همچنین «شهادت عالمان رجال از باب حس ( و شهادت ) نیست … (بنابراین) در آن تعدد و شرایط شهادت و بیّنه لازم نمیباشد. مناط و ملاک در حجیت خبر، وثوق است».^[۱۰۶۶] البته گفته شده است در جایی که «در تشخیص مشهود به اختلاف نظر پیش میآید باید دو نفر عادل خبره شهادت دهند …».^[۱۰۶۷]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

برخی معتقدند «(در توثیق راویان ) وثاقت از امور نزدیک به حس است و حدس در آن قبول نمیشود . و لکن مقصود از رجوع به ایشان از سنخ رجوع به حسیات اهل لغتی است که در کبرای رجوع به اهل خبره داخل میشود». ^[۱۰۶۸]

فصل دوم :

ماهیت نظر کارشناس در فقه و حقوق

در تشخیص ماهیت کارشناسی اختلاف ‌نظر وجود دارد. لذا در مباحث این فصل به بیان آراء و اقوال مختلف دربارهی ماهیت کارشناسی پرداخته میشود.
مبحثاول: «کارشناسی؛ بینه به معنای اخص (شهادت)» که درآن موضوعاتی چون ماهیت بینه به معنی اخص(شهادت)، تشابه و افتراق شهادت و کارشناسی وآثار حجیت کارشناسی از باب شهادت بیان خواهد شد.
مبحث دوم: «کارشناسی؛ اماره‌‌ی قضایی» که در آن به تبیین مفهوم اماره، تفاوت و تعارض اماره با امارات و دلایل و دیدگاه های متفاوت دربارهی اماره ی قضایی بودن نظریهی کارشناسی پرداخته میشود.
مبحث سوم: «کارشناسی؛ دلیل با ماهیت مستقل ». ماهیت دلیل، دیدگاه های مبتنی بر نظریهی دلیل بودن کارشناسی و آثار دلیل بودن کارشناسی از موضوعات مطرحشده در این مبحث است.
مباحث چهارم و پنجم به بیان اقوال «کارشناسی؛ وسیله و طریق اثبات دعوی» و «کارشناسی؛ اظهارنظر و مشاوره‌ی تخصصی» اختصاص یافته است. و در مبحث ششم نظر منتخب (ماهیت کارشناسی؛ گاه امارهی قضایی و گاه دلیل) بیان خواهد شد.
مبحث اول: ماهیّت کارشناسی؛ بیّنه به معنای اخص ( شهادت )
گروهی از فقهاء معتقدند کارشناسی دلیل مستقلی نیست و حجیّت آن از باب بیّنه به معنی اخص (شهادت) میباشد. دلیل این رأی آن است که شارع مقدس ادله اثبات دعوی را به صورت حصری بیان کرده است.
البته در احصاء ادله اختلاف نظر وجود داشته و به سه دسته از روایات استناد شده است:
۱-ادله دعوی فقط بیّنه و یمین است. دلیل این مطلب ظاهر روایتی ازپیامبر اکرم (ص) است که میفرمایند: «من بین شما فقط با بیّنهها و سوگندها قضاوت میکنم».^[۱۰۶۹] و چون دراین روایت، ادله اثبات به بیّنه و سوگند منحصر شده، کارشناسی را در زمرهی بیّنه محسوب کردهاند. پس جز بیّنه (به معنای اخص = شهادت) و سوگند هیچ چیز دیگری قابلیت اثبات موضوع قضایی و حل و فصل دعاوی را ندارد.
۲-ادله اثبات دعوی در روایت مرسلهی یونس احصاء شده است: «شهادت دو مرد عادل، یا یک مرد عادل و دو زن عادل، اگر دو زن عادل نباشد به شهادت یک مرد عادل و سوگند مدعی، و چنانچه شاهدی نباشد با سوگند مدعیعلیه واگر مدعیعلیه سوگند یاد نکرده و آن را به مدعی رد نمود، بر مدعی واجب است که سوگند یاد کند و حق خود را بگیرد، و اگر امتناع کرد و قسم نخورد، چیزی برای وی ثابت نمیگردد». ^[۱۰۷۰]
۳-در روایت دیگری نیز آمده است: «تمام احکام مسلیمن بر سه امر استوار است: شهادت عادل، سوگند قاطع ، سنت جاریه یا ائمهی هدی».^[۱۰۷۱]

گفتار اول : ماهیت بیّنه به معنای اخص ( شهادت )

همانطور که گفته شد برخی از فقهاء (به دلیل حصری بودن ادله اثبات دعوی) حجیّت کارشناسی را از باب بیّنه به معنی اخص (شهادت) میدانند. برای بررسی این نظریه ابتدا به تبیین مفهوم وماهیت بیّنه (به معنای اخص) و سپس وجوه تشابه و افتراق آن با کارشناسی پرداخته خواهد شد.

۱ـ تعریف بیّنه به معنای اخص (شهادت):

بیّنه در اصطلاح فقه و حقوق در دو معنای عام وخاص به کار میرود:
« بیّنه به معنای اعم در معنای لغوی خویش استعمال شده … هر چه که مجهولی را بتواند اثبات کند، بیّنه است. پس بیّنه با دلیل، مترادف است… (بنابراین) بیّنه در معنای اعم، شامل هر گونه دلیل اثبات ( اعم از اثبات دعوی و غیر دعوی) است که بتواند برای قاضی ایجاد قطع و علم کند».^[۱۰۷۲] در الوسیط نیز آمده است. «برای بیّنه دو معنا است: یک معنای عام و آن دلیل است هر چه که باشد، نوشته (سند) یا شهادت و یا قراین. پس وقتی میگوییم: البیّنه علی من ادعی و الیمین علی من انکر، مقصود از بیّنه در اینجا معنای عام است».^[۱۰۷۳]
اما بیّنه به معنای اخص «در کلمات فقهاء به ویژه در مسائل مربوط به دعاوی و مخاصمات- در معنای شهادت معتبر شرعی به کار رفته است».^[۱۰۷۴] بدین جهت به شهادت، «بیّنه» اطلاق شده است که«در گذشته شهادت، دلیل غالب بوده؛ بنابراین تدریجاً بیّنه به مفهوم اعم به معنای جدید (شهادت) انتقال پیدا کرده است».^[۱۰۷۵]
در تعریف بیّنه به معنای اخص یا شهادت آمده است: شهادت «خبر دادن شخص عادل به حاکم است به آنچه که میداند و لو اینکه به یک امر کلی باشد تا حاکم (قاضی) به مقتضای شهادت حکم کند. و این شهادت منوط بر تقدم بر دعوی نیست. مثل آن جایی که افراد عادل به رؤیت ماه شهادت می دهند تا به ثبوت آن حکم شود». ^[۱۰۷۶]
درتعریف دیگری آمده است: شهادت یک معنای عام لغوی و عرفی دارد که عبارت است از خبر دادن به عنوان اظهار عقیده و جزم یک مطلب و یک معنای خاص و اصطلاحی نزد فقهاء دارد و آن خبر دادن خبری از حق لازم برای غیر به جز حاکم است».^[۱۰۷۷] که البته این تعریف شامل اقرار، شهادت بر جرح و تعدیل و… نیز میشود.^[۱۰۷۸] برخی از فقهاء معتقدند در تعریف شهادت باید به عرف رجوع کرد.^[۱۰۷۹]
برخی از حقوقدانان نیز در تعریف شهادت گفتهاند: «شهادت، عبارت است از اخبار غیرمتخصص اصالتاً از روی علم شخصی به حق جزئی، یا امر شرعی جزئی … بر نفع غیر بدون ضرر بر خویشتن، به قصد شرکت در احقاق حق یا انجام دادن یک وظیفهی شرعی در خصوص مورد».^[۱۰۸۰] با این تعریف نظر کارشناس و مترجم از تعریف شهادت خارج میشود.

۲ـ شرایط شاهد در شهادت:

شرایط شاهد^[۱۰۸۱] در نزد فقهاء عبارتست از:
۱- بلوغ: شهادت اطفال ممیّز با شرایطی پذیرفته شده است.
۲-عقل.
۲-۳ ایمان(یا اسلام):^[۱۰۸۲] در شاهد، اسلام شرط است و تنها شهادت مسلمان بر مسلمان و غیرمسلمان پذیرفته میشود. بنابراین شهادت غیرمسلمان (چه کافر حربی و چه ذمّی) علیه مسلمان و یا له او (به نفع او) قابل قبول نیست.^[۱۰۸۳] دلیل این حکم روایتی است از پیامبر(ص) که میفرمایند: «شهادت اهل یک دین علیه اهل دینی دیگر پذیرفته نمیشود به جز شهادت مسلمانان؛ زیرا ایشان در شهادت دادن ، چه علیه خودشان وچه علیه غیر از خودشان عادل میباشند». ^[۱۰۸۴]
۲-۴ عدالت: عدالت یکی از شرایطی است که فقهاء در آن اتفاق نظر دارند.^[۱۰۸۵]درتمام مواردی که با گواهی شاهد اثبات می شود، عدالت شرط است.
اما مرحوم خوانساری معتقد است «آیات و روایات، دلالتی بر اعتبار عدالت در همهی شهادات نداشته و اعتبار عدالت در شهادت به صورت مطلق ، مسامحه است».^[۱۰۸۶]
۲-۵ رعایت مروت: برخی از فقهاء رعایت مروّت را لازم دانسته ^[۱۰۸۷] و برخی لازم نمیدانند.^[۱۰۸۸]
۲-۶ طهارت مولد.
۲-۷ انتفای تهمت در شاهد: تهمت به دو طریق جلب منفعت و دفع ضرر ممکن است. عداوت دنیوی یکی از مواردی است که هر دو احتمال در آن میرود.
۲ـ۸ تعدّد شاهد: تعدّد شاهد بستگی به موضوع مورد شهادت دارد. به طور مثال در شهادت بر جرایم مستوجب حد مانند زنا، گواهان باید چهار مرد عادل و یا سه مرد عادل و دو زن عادل باشند. اما در سرقت تنها دو شاهد عادل لازم است. در دعاوی مدنی نیز تعداد شهــود و جنسیت آنها در مادهی ۲۳۰ آیین دادرسی مدنی ذکر شده است.^[۱۰۸۹]
در غیر از دعاوی به طور مثال در عبادات (مانند اثبات هلال ماه) شهادت دو شاهد عادل کفایت میکند. قدر مسلم آن که رعایت شرط تعدد در شاهد در تمام موارد الزامی است. تنها در یک مورد به طور استثنایی(به جهت این که در روایت ذکر شده) شهادت یک زن پذیرفته شده است: «…قول قابله در ربع (یک چهارم) میراث مستهلل (نوزادی که تازه به دنیا آمده) پذیرفته میشود». ^[۱۰۹۰]
۲-۹جنسیّت: در برخی از موارد شهادت زنان به همراه مردان پذیرفته شده است و در مواردی نیز اثبات دعوی، مانند وصیت تنها با گواهی دو مرد ممکن خواهد بود. شهادت زنان به تنهایی نیز در مسائلی که عادتاً زنان از آن آگاه میشوند، پذیرفته میشود.^[۱۰۹۱] به طور مثال شهادت دو زن در تولد طفل و حتی شهادت قابله به تنهایی جایز دانسته شده است.^[۱۰۹۲]

۳-شرط تحقق شهادت:

شرط تحقق شهادت آن است که شاهد به آنچه که شهادت (خبر) میدهد، علم داشته باشد. منشأ و اخبار شاهد یا حس است و یا امر قریب به حس. اکثر فقهاء علم حاصل از حدس و نظر را برای ادای شهادت معتبر ندانستهاند. در این صورت اخبار اهل خبره که از روی حدس و نظر خبر میدهد داخل در شهادت نیست. به طور مثال مرحوم خوانساری قبول شهادت مستند به حدس و ظن حاصل از بعضی از قراین را در از بین رفتن نور چشم، محل تأمل دانسته است. ^[۱۰۹۳]
۳ـ۱ اخبار از طریق حس(علم حاصل از حواس ظاهری): موضوعــی که با شهادت ثابـت میشود باید علاوه بر اینکه دارای اثر شرعی است، محسوس نیز باشد. حال یاخود مخبرعنه محسوس است، مانند مطلق یا مضاف بودن آب و گاهی هم مخبرعنه، سبب محسوس است مثل طهارت و نجاست.^[۱۰۹۴]
دلیل اشتراط اخبار از روی حس، روایتی از پیامبر(ص) است که میفرماینــد: « آیا خورشید را میبینی؟ اینگونه شهادت بده یا رها کن».^[۱۰۹۵] «مقصود آن است که تا از راه یکی از حواس، علم و آگاهی شخصی برای شاهد حاصل نشود، شهادت و گواهی او مورد قبول واقع نخواهد شد؛ زیرا«شهود به معنای حضور است؛ یعنی احساس کردن واقعهی مورد شهادت».^[۱۰۹۶]« به همین جهت قول به جواز شهادت به ملکی که شاهد آن را نمیشناسد (ندیده است) تضعیف شده است». ^[۱۰۹۷]
درمنشأ علم شاهد، اختلاف نظر وجود دارد. برخی منشأ علم شاهد را مشاهده یا شنیدن دانسته و عدهای علم حاصل از سایر حواس ظاهری مانند حس لامسه و بویایی و چشایی را نیز برای ادای شهادت جایز میدانند.^[۱۰۹۸] پس چنانچه فرد نابینا از طریق حس بویایی (به طور مثال بو کردن عطری که قاتل استفاده می کرده است) شهادت دهد باید مورد قبول واقع شود. مشهور شهادت فرد نابینا را در اموری که نیاز به مشاهده ندارد صحیح می دانند.^[۱۰۹۹] برخی از حقوقدانان نیز معتقدند علم شخصی نه تنها از حواس بینایی و شنوایی شاهد ناشی میشود، بلکه ممکن است از اوضاع و احوال و یا از استفاضه و گفته های اشخاص نیز حاصل شود.^[۱۱۰۰]
۳ـ۲ اخبار از آنچه نزدیک به حس است: مقصود از آن جایی است که واسطهی غیر حسی در طریق علم به واقع وجود داشته باشد. و این واسطه از سنخ امری است که برای عامهی مردم موجب علم میشود. مانند تواتر».^[۱۱۰۱] مرحوم نراقی در اینباره معتقد است: «لازم نیست در صدق خبر مستند به حس، تمام اجزای موضوع خبر، محسوس باشد؛ بلکه یا باید محسوس محض باشد یا متضمن امری باشد که یافتن آن مترتب بر محسوس باشد…در این صورت خبر به طور عرفی مستند به حس است».^[۱۱۰۲]«(بنابراین) شهادت به این قبیل موضوعات هم پذیرفته است و حس کردن این موضوعات با حس کردن آثار آنها است …».^[۱۱۰۳]

۳ـ۳ اخبار از هر طریق و سبب: برخی از فقهاء معتقدند علم از هر طریق و سببی که برای شاهد حاصل شده باشد کفایت میکند. امام خمینی در تحریرالوسیله میفرمایند: «معیار در باب شهادت آن است که از روی علم و یقین باشد و شرط نیست (علم به یکی از حواس ظاهری مستند باشد) بلکه شهادت کافی است که از روی علم و یقین باشد، از هر راهی که بهدست آمده باشد».^[۱۱۰۴]

گفتار دوم : تشابه و افتراق شهادت و کارشناسی

۱ـ تشابه:

۱ـ۱ همانطور که شهادت اخبار (از واقع) است، کارشناسی نیز از جنس اخبار است.

۳۰

۹۵۳٫

بر اساس داده‌های گردآوری شده در مرحله­ پیش آزمون، هر دو پرسشنامه دارای ضریب پایایی بالاتر از ۷/۰ را کسب کردند، که نشان دهنده این است که پرسشنامه از پایایی مناسبی برخوردار است.
۳-۷- روش تجزیه و تحلیل داده ­ها
در این پژوهش برای تجزیه و تحلیل داده ها از تکنیک­های آمار توصیفی و آمار استنباطی استفاده می­ شود.

۳-۷-۱- آمار توصیفی
آمار توصیفی، به یک مجموعه از مفاهیم و روش‌های بکارگرفته شده جهت سازمان دادن، خلاصه‌کردن، تهیه‌ی جدول، رسم نمودار، و توصیف داده‌های جمع‌ آوری شده، آمار توصیفی گفته می‌شود. بطورکلی، آمار توصیفی چکیده و تصویری از داده‌های مورد مشاهده را با کمک ارقام استاندارد و نمودار‌ها ارائه می‌دهد(خاکی، ۱۳۷۹: ۲۸۵). دراین تحقیق برای نشان دادن وضعیت متغیرهای جمعیت شناختی و تبیین وضعیت مؤلفه­ ها براساس متغیرهای جمعیت شناختی از میانگین، انحراف معیار، فراوانی، بیشینه و کمینه داده ­ها استفاده شده است.
۳-۷-۲- آمار استنباطی
در آمار استنباطی همواره محقق با جریان نمونه‌گیری و انتخاب یک گروه کوچک موسوم به نمونه از یک گروه بزرگتر موسوم به جامعه‌ی آماری یا جمعیت اصلی سروکار دارد، و پژوهشگر بوسیله‌ی داده‌ها و اطلاعات حاصله از نمونه به برآورد و پیش بینی ویژگی‌های جمعیت مورد مطالعه می‌پردازد(خاکی،۱۳۷۹: ۲۹۹).
آزمون کولموگوروف -اسمیرنوف^[۱۷۵]
یک روش ناپارامتری ساده برای تعیین همگونی اطلاعات تجربی با توزیع­های آماری منتخب است و آن را با KS نشان می دهند. در آزمون KS فرض صفری که آزمون خواهیم کرد، توزیع مشاهدات و توزیع مشخصی است که با حدث و قرائن مختلف فکر کرده ایم توزیع مشاهدات با آن توزیع مشخص همخوانی دارد. آماره آزمون KS را با D_n نشان می دهند. آزمون KS مبتنی بر جدول خاصی است که در کتابهای آمار آورده می-شود. اگر آماره آزمون از مقدار جدول کوچک تر باشد فرض صفر پذیرفته می شود.
Dn= Maximum │Fe – Fo│ :(۳ -۳ )رابطه
که در آن F_e و F_o به ترتیب فراوانی نظری نسبی تجمعی و فراوانی مشاهده شده نسبی تجمعی است(آذر و مؤمنی، ۱۳۸۷: ۳۱۰). در این تحقیق از آزمون کولموگروف-اسمیرنوف برای تعیین اینکه داده ­ها نرمال هستند یا نه استفاده خواهیم کرد. این آزمون به این دلیل است که نوع ضریب همبستگی که برای داده ها استفاده می شود مشخص شود، یعنی قبل از استفاده از ضریب همبستگی مشخص کنیم که داده نرمال هستند یا نه و بعد در ادامه از ضریب همبستگی متناسب استفاده کنیم . اگر داده ها نرمال بودند از ضریب همبستگی پیرسون که مربوط به آمار پارامتریک است استفاده می شود و اگردادهها غیر نرمال بودند از آزمون همبستگی اسپیرمن که مربوط به آمار ناپارامتریک است استفاده می شود.
تحلیل همبستگی
در بسیاری از موارد کاربردی، به ویژه در علوم اجتماعی آنچه مورد نظر محقق است، فقط اندازه ­گیری همبستگی بین دو متغیر است. تکنیک همبستگی در رابطه با تعیین میزان وابستگی است(نادری و سیف نراقی، ۱۳۷۶: ۵۰). همبستگی معیاری است که برای تعیین میزان ارتباط دو متغیر مورد استفاده قرار می­گیرد. در این تحقیق جهت بررسی اینکه مدیریت دانش با توانمند سازی کارکنان ارتباط دارد یا نه از آزمون همبستگی استفاده می­ شود.
ضریب همبستگی پیرسون(rxy)
همبستگی پارامتریک شامل ضریب همبستگی پیرسون می­باشد که آن را با علامت r و یا ρ نشان می دهند. ضریب همبستگی پیرسون که به عنوان ضریب همبستگی گشتاوری پیرسون نیز نامیده می شود، برای محاسبه درجه و میزان ارتباط خطی بین دو متغیر در سطح فاصله­ای و نسبی به کار می­رود. دو متغیر x و y را با انحراف معیارهای σx و σy در نظر می­گیریم ضریب همبستگی این دو را با ρ نشان داده و به صورت رابطه ۳-۴ تعریف می‌کنیم( حبیب پور و صفری، ۱۳۸۸: ۴۵۴).

رابطه (۳-۴)
ضریب همبستگی اسپیرمن
از این آزمون برای داده های غیر نرمال استفاده می شود و این آزمون همبستگی مربوط به آمار ناپارامتریک می باشد. اندازه‌ی همبستگی بین متغیر‌ها ضریب همبستگی نامیده می‌شود که معمولاً از (۱+) تا (۱-) تغییر می‌کند. ضریب همبستگی (۱+) را همبستگی مثبت کامل و ضریب همبستگی( ۱-) را همبستگی منفی کامل می‌نامند؛ و ضریب همبستگی صفر نشانگر آن است که بین دو متغیر هیچ نوع همبستگی وجود ندارد. این
ضریب همبستگی که برای داده‌های رتبه‌ای به کار می‌رود، معادل ضریب همبستگی پیرسون در متغیر‌های کمی است. در این تحقیق از ضریب همبستگی اسپیرمن برای شناسایی نوع و میزان رابطه‌ی موجود بین مدیریت دانش و توانمند سازی کارکنان که داده های آنها غیر نرمال است، استفاده شده است. ضریب همبستگی اسپیرمن (ρ) به صورت زیر محاسبه می‌شود: رابطه (۳-۵):
که در آن Ri و Si رتبه‌های متناظر مقادیر داده‌ها و n تعداد مشاهدات است. این ضریب همبستگی که برای داده‌های رتبه‌ای به کار می‌رود، معادل ضریب همبستگی پیرسون در متغیر‌های کمی است.
آزمونتی (T) دو جامعه مستقل و من- ویتنی (آزمون U)
از این آزمون­ها به منظور مقایسه میانگین دو جامعه یا نمونه نسبت به هم استفاده می­ شود. در این تحقیق از این آزمون­ها برای بررسی تأثیر نوع جنسیت بر متغیرها استفاده شده است. برای متغیرهای که توزیع آن­ها غیر نرمال است از آزمون من- ویتنی و متغیرهای که توزیع آن‌ها نرمال است از آزمونتی (T) دو جامعه مستقل استفاده شده است.
آزمون فریدمن
از آزمون فریدمن برای بررسی یکسان بودن الویت­بندی (رتبه ­بندی) تعدادی از متغیرها استفاده می­ شود(مومنی و قیومی،۱۰۷:۱۳۸۹).
فصل چهارم
(تجزیه و تحلیل داده ها)
۴-۱- مقدمه
پس از آنکه داده‌های تحقیق گردآوری، استخراج و طبقه بندی گردیدند، جداول و نمودارهای لازم تهیه شدند و آزمون‌های آماری نیز انجام شد؛ نوبت به مرحله جدیدی از فرایند تحقیق که به مرحله تجزیه و تحلیل داده‌ها معروف است، می‌رسد. این مرحله در تحقیق اهمیت زیادی دارد.
در مرحله تجزیه و تحلیل آنچه که مهم است این است که محقق باید اطلاعات و داده‌ها را در مسیر هدف تحقیق، پاسخگویی به سؤالات تحقیق و نیز ارزیابی فرضیه‌های خود، هدایت کند و مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد. تجزیه و تحلیل به عنوان فرایندی از روش علمی، یکی از پایه‌های اساسی هر روش تحقیقی است. تجزیه و تحلیل روشی است که از طریق آن، داده‌هایی که از طریق به‌کارگیری ابزارهای تحقیق فراهم آمده‌اند؛ خلاصه، کد بندی، دسته بندی و در نهایت پردازش می‌شوند تا زمینه برقراری انواع تحلیل‌ها و ارتباط بین این داده‌ها به منظور آزمون فرضیه‌ها فراهم آید.
برای تجزیه و تحلیل داده ­های جمع آوری شده در این تحقیق، ابتدا آمار توصیفی که به بررسی متغیرهای جمعیت شناختی تحقیق شامل جنسیت، سن، میزان تحصیلات و… می ­پردازد با بهره گرفتن از نرم افزار SPSS مورد بررسی قرار گرفت. پس از آن آمار استنباطی مطرح می­گردد. در آمار استنباطی این تحقیق ابتدا آزمون کولموگروف-اسمیرنوف برای بررسی نرمال بودن متغیرهای تحقیق استفاده شد .
۴-۲- آمار توصیفی
۴-۲-۱-جنسیت
جدول (۴-۱): توزیع فراوانی اعضای نمونه آماری بر حسب جنسیت

جنسیت

تعداد

درصد

درصد تجمعی

به هنگام تقینن و قانون گذاری تدوین کنندگان به ناچار ملزم به لحاظ نمودن عرف جامعه خود هستند در مورد اسیر نیز عرف جوامع گوناگون تعاریف خاص خود را دارند اما به طور معمول و روان در تعریف عرفی اسیر می توان گفت: فردی که در اثر یک علت قهر آمیز با خونریزی یا بدون خونریزی در اختیار فرد یا افراد دیگر قرار گرفته و شخص غالب به هر نحو کـه بخواهد با او رفتار می کند و اسیر در تحت سیطره او می باشد.
امروزه در جوامع روستایی و محاورت مردم عامه ی آن می بینیم که درباره یکی از حالات وضعیت زندگی مشترک و موقعی که زن با شوهر خود اختلاف داشته و بگو مگوهای شدید یا درگیری و زدوخورد بین دو همسر وجود دارد و بحث از جدایی (متارکه) پیش می آید معمولا زن یا خانواده یا حتی مردم مطلع از موضوع عنوان می کنند که «بابا اسیر که نیاوردی مهر حلال جان آزاد».^[۷] یعنی اسیر (اعم از نظامی یا شخص، مرد یا زن )در دیدگاه عام فردی است محروم از تمام حقوق و امتیازات اجتماعی، بدون هیچ اختیار و اراده ای که به صورت یک شئ در اختیار دارنده قرار داشته و دارنده تصمیم می گیرد چه کار ی با اسیر انجام دهد یا، چه برخوردی با او داشته باشد، و اسیر بدون هیچ چون و چرایی ملزم به متابعت از دارنده و اسیر کننده خود است. جالب این که هیچ کس حق استنطاق و بازخواست از دارنده را نداشته و ندارد لذا میتوان اذعان نمود که در فرهنگ عامه و در نزد مردم روستایی ما هنوز که هنوز است پایین ترین رده طبقات اجتماع و بی اراده ترین افراد اسیرانند و جالب این است که معتقدند شخص اسیر باید بسوزد و بسازد و منتظر فرجی باشد تا خداوند متعال او را از این وضعیت نجات دهد بدین شکل که یا صاحب اسیر بمیرد و یا او را آزاد نماید.
ملاحظه می شود که در دیدگاه عام و عرف به خصوص در جامعه ایران ما بطور کامل و جامع نه تعریف خاص و روشنی از اسیر داده شده، نه حقوق و امتیازات یا حمایتی از او باید انجام شود، اما این تعبیر و تفسیر در جوامع شهری و در بین اقشار تحصیل کرده مقبول نبوده و اسارت و اسیری به شکلی که مطرح گردید مورد پذیرش نیست لذا در جوامع شهری ما اسیر و اسارت را به آن شکل روستایی و ابتدایی نمی بینیم.
۱-۱-۲- تعریف حقوقی اسیر
با توجه به تحولات تاریخی و دگرگونی های گسترده حقوقی و قانونی در زمینه های گوناگون، بحث اسیران جنگی و حقوق و تکالیف آن‌ها نیز از این تغییر و تحولات دور نمانده و پس از فراز و نشیب های تاریخی در سال های ۱۹۰۷،۱۹۲۷، ۱۹۴۷، به صورت گسترده و با شرکت اکثر کشورهای دنیا تعریف اسیر، حقوق و تکالیف آنها، وظایف کشور نگهدارنده و ضمانت اجراهایی نیز برای آن پیش بینی و مشخص شده است.

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

در شکل و تعریف حقوقی می بینیم که اطلاق اسیر بر شخص یا اشخاصی محمول می شود که در جنگ (تمام عیار یا چریکی، آزادیبخش و..) و یا بر اثر آن دستگیر شده و یک سری معیارها و مشخصه ها را نیز باید داشته باشند که در ادامه ذکر خواهد شد.
بالاخره «تنها در پایان قرن هفدهم، یعنی پس از جنگ سی ساله (مذهبی در اروپا ۱۵۸۳ – ۱۶۴۵م) بود که تعریف اسیر جنگی از نظر حقوقی مشخص شد.
قواعد و مقررات حقوقی حاکم بر رفتار با اسیران جنگی تا مدتها جنبه عرفی داشت، اما تابع نظامی است که بموجب اسناد بین المللی مهمی بطور صریح و روشن مشخص گردیده است. این اسناد عبارتند از:
– اعلامیه بروکسل ۱۸۷۴^[۸]
– عهدنامه ژنو مورخ ۲۷ ژوئیه ۱۹۲۹ در زمینه بهبود سرنوشت اسیران جنگ.
– عهد نامه سوم ژنو مورخ ۱۲ اوت ۱۹۴۹ در مورد رفتار با اسیران جنگی. این عهد نامه ضمن تائید مقررات ۱۹۰۷ لاهه و عهدنامه ۱۹۲۹ ژنو، آنها را مورد تجدید نظر قرار داده و تکمیل نمود. عهدنامه مذکور مشتمل بر حدود ۱۵۰ ماده است. هدف اساسی این قواعد «احتراز از کلیه اقداماتی است که جهت تضمین امنیت کشور متخاصم اسیر کننده غیر ضروری می باشد». «اندیشه اساسی که این مقررات از آن الهام گرفته این است که اسارت جنگی یک اقدام سرکوب کننده نیست، بلکه اقدامی احتیاطی و بازدارنده تلقی می شود که در مورد دشمنی که سلاح خود را بر زمین گذارده اتخاذ می گردد. عهدنامه سوم تا سال ۱۹۸۵ از تصویب ۱۵۷ کشور گذشته است.
– پروتکلهای مورخ ۱۲ دسامبر ۱۹۷۷ الحاقی به عهدنامه های چهارگانه ۱۹۴۹ ژنو (پروتکل شماره یک در مورد حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه بین المللی و پروتکل شماره دو در مورد حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه غیر بین المللی). پروتکل شماره یک تا سال ۱۹۸۴ مورد تصویب ۴۲ کشور و پروتکل شماره دو تا سال ۱۹۸۲ مورد تصویب ۲۲ کشور قرار گرفته است.^[۹]
ضمن این که جنگ خود تعریفی دارد «اقدامی خشونت بارکه به منظور تحمیل اراده بر دشمن صورت می‌گیرد و چیزی نیست مگر دویلی که به نهایت خشونت رسیده باشد».^[۱۰]
یا در تعریف دیگری: “جنگ یعنی مجموعه ای از نبردها و درگیری ها و یک سلسله اقدامات غیرنظامی دیگر که برای کسب هدف سیاسی انجام می شود”.^[۱۱] و تعاریف دیگری که نیاز به ذکر آن ها نیست. حال که تعریف جنگ مشخص شد تعریف حقوقی اسیر یا اسرا وفق کنوانسیون ۱۹۴۹ ژنو عبارت است از: مجموعه مشخص اشخاص متعلق به گروه های مشروحه ذیل که بوسیله دشمن گرفتار شوند:
الف: اشخاص ذیل متعلق به یکی از طبقات مشروحه پایین که بدست دشمن افتند اسیر جنگی بدان گونه که مفهوم این قرارداد است شمرده می‌شوند:
۱- اعضا نیروهای مسلح یکی از متخاصمین و همچنین اعضا چریک و دسته های داوطلب که جز نیروهای مسلح مزبور باشند.
۲- اعضا سایر چریک ها و اعضا سایر دسته های داوطلب به انضمام نهضت های مقاومت متشکل متعلق به یک دولت متخاصم که در داخل یا خارج از کشورخود مشغول عملیات باشند ولو آن که خاک مزبور اشغال شده باشد مشروط به این که چریک ها یا دسته های داوطلب و نهضت های مقاومت متشکل مزبورجامع شرایط زیر باشند:
الف – یک نفر رییس در راس آن‌ها باشد که مسئول اتباع خود باشد.
ب – دارای علامت مشخصه ثابتی باشند که از دور قابل تشخیص باشد.
ج‌- علناً حمل اسلحه نمایند.
د – در عملیات خود مطابق قوانین و رسوم جنگ رفتار نمایند.
۳- اعضا نیروهای مسلح منظم که خود را وابسته به دولت یا مقامی معرفی نمایند که از طرف دولت دستگیر کننده به رسمیت شناخته شده باشد.
۴- کسانی که همراه نیروهای مسلح هستند بی آن‌ که مستقیما جز آن نیروها باشند از قبیل اعضا غیر نظامی، کارکنان هواپیماهای جنگی، خبرنگاران جنگی، تهیه کنندگان اجناس، اعضا واحدهای کار یا خدمات که عهددار آسایش نیروهای مسلح اند مشروط به اینکه از طرف نیروهای مسلحی که همراهی می کنند مجاز باشند، برای این منظور نیروهای مسلح مذبور مکلفند کارت هویتی مطابق نمونه پیوست به این قبیل اشخاص تسلیم نمایند.
۵- کارکنان نیروهای بحریه بازرگانی من جمله فرماندهان و ناخداها، شاگردان و کارکنان هواپیمایی کشوری دولت متخاصم که به موجب این مقررات حقوق بین الملل از معامله مساعدتری برخوردار نیستند.
۶- الف: اهالی اراضی اشغال نشده که موقع نزدیک شدن دشمن بی آن که فرصت تشکیل نیروهای منظم داشته باشند ارتجالاً برای مبارزه با دشمن اسلحه بدست می گیرند مشروط به این که علناً حمل اسلحه نمایند و قوانین و رسوم جنگ را محترم شمارند.
ب– اشخاص ذیل از معامله ای که بموجب این قرارداد برای اسیران جنگی تعیین گردیده برخوردار خواهند شد:
۱- اشخاصی که به نیروهای مسلح کشور اشغال شده متعلقند یا متعلق بوده اند در صورتی که کشور اشغال کننده به علت همین تعلق اقدام به بازداشت آن‌ها را لازم بداند ولو آن که آن ها را قبلا در زمانی که جنگ درخارج از خاک اشغالی ادامه داشته آزاد کرده باشد، خصوصا در مواردی که اشخاص مزبور در صدد الحاق به نیروهای مسلح اصلی خود که در جنگ داخل باشد برآمده و توفیق نیافته باشند یا در موردی که اشخاص مذکور به اخطاری که به منظور بازداشت به آنها می شود اطاعت ننمایند.
۲- اشخاص متعلق به یکی از طبقات مشروحه در این ماده که دولت های بی طرف یا غیر متخاصم آن ها در خاک خود پذیرفته و طبق حقوق بین الملل مکلف به بازداشت آنان می باشند با قید و شرط هرگونه معامله مساعدتری که دولت های مذکور بخواهند درباره آنها قایل شوند به استثنای مقررات مواد ۸–۱۰-۱۵ بندهایی از ماده ۳۰ مواد ۵۸ لغایت ۶۷ و ماده های ۶۲ و ۱۲۶ و به استثنای مقررات مربوط به دولت های حامی در موقعی که روابط سیاسی مزبور موجود باشد دول متخاصم متبوع اشخاص مذکور مجاز خواهند بود وظایفی را که به موجب قرارداد به عهده دول حامی محول است نسبت به آن اشخاص اجرا نمایند بدون آنکه این عمل از وظایفی که دول مذبور معمولا به موجب رسوم و عهود سیاسی و کنسولی اجرا می نمایند چیزی بکاهند.
ج- این ماده اساسنامه کارکنان بهداری و مذهبی را به نحوی که در ماده ۳۳ قرارداد پیش بینی شده ملحوظ می‏دارد.^[۱۲]
مشاهده می شود که مشخصات تعریف و اشخاص مشمول حمایت های قانونی اسیر از بُعد حقوقی طی کنوانسیون ۱۹۴۹ ژنو به صورت یک پارچه در بعد جهانی طرح و مورد تصویب اعضا جامعه جهانی به کشورهای مختلف دنیا قرارگرفت اما با مطالعه و تدبر در اسناد و مدارک تاریخی در می یابیم که این شکل پذیرش فعلی و مرسوم دنیا با فراز و نشیبهای زیادی همراه بوده است لذا سعی می کنیم بطور مختصر نگاهی به تاریخچه اسیر و اسارت داشته و آنگاه به حقوق و تکالیف آنها خواهیم پرداخت.
۱-۱-۳- تحول مفهوم حاکمیت دولت ها
حاکمیت به عنوان زیر بنا و اساس نظام حقوق بین الملل،‌ همانند سایر مفاهیم حقوقی با گذشت زمان دچار تغییر و تحول شده است. این مفهوم از زمان های بسیار قدیم و شاید از ابتدای شکل گیری جوامع بشری وجود داشته است. اما اصطلاح حاکمیت در قرن شانزدهم برای اولین بار از سوی ژان بدن مطرح شد. از نظر او “حاکمیت عبارت است از قدرت عالی و نهایی دولت بر اتباع و دارایی آنها که به وسیله قوانین موضوعه محدود نمی شود و مطلق و دائمی است، وی حاکمیت را دارای دو چهره داخلی و خارجی می‌دانست. یعنی قدرت برتر بر اتباع در یک سرزمین و آزادی از دخالت خارجی دولت های دیگر را شامل می شد. اما جنبه های خارجی حاکمیت صرفاً بعد از ظهور دولت های ملی به دنبال معاهده وستفالی ۱۶۴۸ اهمیت یافت”.^[۱۳] پس از این معاهده، تا اواخر قرن نوزدهم به خاطر اینکه نظام بین المللی یک نظام صرفاً اروپایی بود، مفهوم حاکمیت نیز برای تنظیم روابط میان دولت های اروپایی به کار گرفته می شد و روابط این دول و سایرین بر مبنای روابط استعماری بود. لذا در آفریقا و آسیا، حاکمیت رهبران محلی را انکار می‌کردند. با ظهور قدرت های غیر اروپایی در عرصه روابط بین الملل و سپس با استقلال روز افزون دولت های جهان سوم در قرن بیستم، نظام اروپایی به یک نظام جهانی مبدل شد و حاکمیت این دول جدید در سطح بین‌الملل به رسمیت شناخته شد.
حاکمیت در ابتدا‌ مطلق فرض می شد و تنها قدرت و اشکال متعددی از آن همچون توازن قدرت، حاکمیت دولت را محدود می کرد. اما به مرور زمان با نضج گرفتن حقوق بین الملل و عضویت دولت ها در معاهدات و سازمان های بین المللی و منطقه ای مختلف به ویژه سازمان ملل متحد، ضمن محدود شدن توسل به زور، برای حاکمیت مطلق و بی حد و مرز نیز محدودیت هایی در قبال رفتار یک دولت با دولت‌های دیگر و مردم خود ایجاد شد. در این راستا منشور ملل متحد تعهداتی را بر دولت ها تحمیل نمود. در ماده۲ منشور ضمن تاکید برابری تمام دولت های عضو، اعلام می شود که “اعضای سازمان، به منظور تضمین حقوق و مزایای ناشی از عضویت، تعهداتی را که به موجب منشور حاضر پذیرفته اند با حسن نیت انجام خواهند داد”. این تعهدات در بندهای بعدی منشور چنین مشخص شده است: حل اختلافات بین‌المللی با روش های مسالمت آمیز، خودداری از کاربرد زور و کمک به سازمان در هرکاری که بر حسب مقررات مندرج در منشور انجام می گیرد. بدین ترتیب می بینیم که امروزه حاکمیت دولت ها مطابق منشور و مجموعه ای از موافقت نامه های چند جانبه محدود شده است.
دیوان بین المللی دادگستری در قضیه کانال کورفو، حاکمیت دولت ها را با توجه به شرایط جدید روابط بین المللی، محدود و مقید به مقررات بین المللی دانسته است. بنابراین طبق عملکرد دولت‌ها و آرای دیوان ما با مفهوم جدیدی از حاکمیت روبرو هستیم که نسبت به گذشته تعدیل شده است. دبیرکل ملل متحد در گزارش ۳۱ ژانویه ۱۹۹۲ به شورای امنیت می نویسد: احترام به حاکمیت… برای هرگونه پیشرفت بین المللی امری حیاتی است، ولی زمان حاکمیت مطلق و انحصاری سپری شده است و تئوری آن هیچگاه با واقعیت منطبق نبوده است”.^[۱۴]
روند تحولات در عصر حاضر به نحوی است که در حقوق بین الملل تفسیرهای جدیدی از موضوع حاکمیت در حال شکل گیری است و آن تعریف گذشته از “حاکمیت ملی” که هر دولت بر محدوده جغرافیائی خودش حاکمیت مطلق داشته، در حال تغییر است، و آن گونه که نماینده دائم ایران در سازمان ملل گفته براساس متغیرهای جدید، اگر شرایط ایجاب کند سازمان ملل می تواند در امور دولت های دیگر دخالت کند.
در حالی که تعدادی از اعضای ملل متحد طرفدار شدت عمل حتی خارج از چارچوب ملل متحد علیه نقض کنندگان حقوق بشر مانند روش آپارتاید و ژنوساید (نسل کشی) هستند اما تردیدهای زیادی در مورد پذیرش این موضوع به عنوان حقوق بین الملل جدید ابراز شده است.
اما برغم این مسائل امروزه دیگر نمی توان مفهوم حاکمیت را همانند گذشته تعبیر نمود عده ای حاکمیت را نسبی و محدود دانسته و برخی به تحول مفهوم حاکمیت اشاره نموده اند که این موضوع را به ویژه می توان در بین المللی شدن بسیاری از مسائل داخلی و به ویژه موضوع حقوق بشر و… دانست.
۱-۱-۳-۱- تعدیل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها
اصل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها یک اصل بنیادین حقوق بین المللی است که مبتنی بر حاکمیت، برابری و استقلال سیاسی دولت ها است. این اصل تکلیفی حقوقی بر دولت ها برای خودداری از دخالت در امور داخلی یکدیگر تحمیل می کند. اما در هیچ سند حقوقی تعریف دقیق و واضحی از مداخله نشده و حدود آن نیز مشخص نگردیده است. به طور کلی برخی آن را بسیار گسترده تعریف کرده، به طوری که حتی مذاکره، تشکیل کمیسیون تحقیق و یا هرگونه رسیدگی را شامل آن دانسته اند. در مقابل عده ای آن را صرفاً به مداخله مستبدانه یعنی مداخله ای که با توسل به زور تهدید و یا … همراه باشد محدود نموده‌اند. طبق نظر اغلب نویسندگان، مداخله یعنی نفوذ کشوری در امور داخلی یا خارجی کشوری دیگر به منظور وادار کردن آن کشور به رفتار یا موضع گیری و … و به این ترتیب بر او فشار وارد آورد و اراده حاکم کشور تحت مداخله را نقض نماید.
اصل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها، در بند ۷ ماده ۲ منشور ملل متحد چنین آمده است: «هیچیک از مقررات مندرج در این منشور، به ملل متحد اجازه نمی دهد در اموری که اساساً در صلاحیت داخلی دولت‌ها است مداخله نماید و اعضاء را نیز ملزم نمی کند که این قبیل امور را برای حل و فصل تابع مقررات این منشور قرار دهند، لیکن این اصل به اعمال اقدامات قهری پیش بینی شده در فصل هفتم لطمه ای وارد نخواهد کرد.»
پس از منشور نیز، در قطعنامه های مختلف مجمع عمومی ملل متحد و کنفرانس های جنبش عدم تعهد و نیز موافقت نامه های منطقه ای متعدد، بر این اصل یعنی اصل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها تاکید شده است. و به گونه ای اساسی‌تر دیوان بین المللی دادگستری در دو قضیه تنگه کورفو و نیکاراگوئه به نفع این اصل ودر جهت تقویت و استحکام آن رأی داده است.
سازمان ملل متحد در موارد مختلف در مسائلی دخالت کرد که از نظر دولت های مربوطه جزو صلاحیت داخلی آن ها بوده است. تلاش برای پایان دادن به آپارتاید در آفریقای جنوبی و تحمیل تحریم ها بر علیه رودزیا از جمله این موارد بوده اند. سازمان همین طور مسایل مربوط به مستعمرات را که دولت های استعماری آن را در صلاحیت داخلی خود می دانستند مورد رسیدگی قرار داده است.
در مورد اینکه چه چیز امور داخلی به حساب می آید، قاعده این است که هر امری که درباره آن تعهدات قراردادی یا عرفی بین المللی وجود دارد، از حیطه امور منحصراً داخلی کشورها بیرون می‌آید. که این مسأله بیشتر سیاسی است تا تفسیر حقوقی. برخی از حقوقدانان صرفاً به «نقض قواعد اساسی حقوق بین الملل» به عنوان مبنای «بین المللی شدن» یک وضعیت داخلی اشاره کرده اند. برخی از صاحب نظران معیارهای دیگری مطرح کرده اند از جمله تخلفات شدید بین المللی در جریان نزاع های داخلی یا نقض فاحش حقوق بشر و یا وضعیتی که احتمال دخالت خارجی وجود دارد، سرایت و گسترش منازعات داخلی به مرزهای بین المللی (مانند موضوع آوارگان) و یا موقعیتی که بخشی از آن، موضوع یک موافقت نامه بین‌المللی باشد.
بدین ترتیب صلاحیت داخلی امری مطلق نبوده و در عملکرد ملل متحد به گونه محدودی تفسیر شده است و امروزه بسیاری از مسائلی که زمانی جزو مسائل داخلی دولت ها بود، به راحتی مورد توجه و قضاوت و اقدام جامعه بین المللی قرار گرفته است. همچنین اصل عدم مداخله یا تحول در مفهوم حاکمیت به خاطر گسترش همکاری های بین المللی، ایجاد سازمان های منطقه ای و بین‌المللی، عضویت دولت ها در معاهدات بین المللی و گسترش قواعد آمره حقوق بین المللی مانند عدم تبعیض نژادی و عدم نسل کشی، تعدیل شده است. به قول خاویر پرزدکوئیار دبیر کل پیشین ملل متحد: “اصل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها نمی تواند به عنوان مانعی باشد که در پشت آن، دولت ها اقدام به نقض گسترده و سیستماتیک حقوق بشر نمایند”.^[۱۵]
بنا بر این از موضوعاتی که به طور متقابل بر تحول اصل حاکمیت و تعدیل عدم مداخله در امور داخلی دولت ها مؤثر بوده است موضوع حقوق بشر و بین المللی شدن آن است.
قواعد حقوق بین الملل به تدریج دولت ها را متعهد به رعایت حداقلی از حقوق بشر در صلاحیت خود نموده است. طبق حقوق بین الملل سنتی،‌ جامعه بین الملل در قبال کشتار یک اقلیت نژادی یا مذهبی در سرزمین یک دولت مسئولیتی نداشت و این مسأله موضوعی داخلی محسوب می شد. اما اینک جامعه بین‌المللی حمایت از حقوق بشر را پذیرفته و این بدان معنا است که نقض فاحش و مداوم حقوق بشر دیگر قابل تحمل نیست. حقوق بین الملل در رابطه با حمایت از حقوق بشر به اندازه ای گسترش یافته که الزاماً موجب یک تعهد و همبستگی بین المللی در قبال اجرای آن شده و اصول عدم دخالت و حق حاکمیت دولت ها در برابر آن گام پس نهادند.
۱-۱-۴- مبانی الزام آور قواعد نظام بین المللی حقوق بشر دوستانه
۱-۱-۴-۱- عرف بین المللی
نظر به این که نظام بین المللی حقوق بشر جزئی از حقوق بین الملل عمومی است، بنا بر این می‌توان گفت مبانی بین المللی شدن حقوق بشر همان مبانی الزام آور حقوق بین الملل عمومی از جمله حقوق طبیعی و فطری مانند برابری و عدالت، حقوق موضوعه یا اثباتی مانند رضایت دول به علت مزایای ناشی از همکاری و منافع متقابل و مشترک و یا اصل ضرورت زندگی اجتماعی بین المللی است که کشورها با تصویب یا الحاق به کنوانسیون ها و معاهدات بین المللی و منطقه ای حقوق بشر مانند میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نسبت به قواعد و مقررات آن ملزم و متعهد می‌گردند. اما به طور اختصاصی در رابطه با مبنای تعهدات نظامی بین المللی حقوق بشری، برخی عقیده دارند که حقوق بشر بر مبنای حقوق عرفی بین المللی قرار دارد. پروفسور مرون استاد دانشگاه نیویورک استدلال می کند که حتی در صورت عدم الحاق دولت ها به کنوانسیون های مربوط به حقوق بشر، قواعد حقوق بشر برای دولت ها الزام آور است. برخی نیز اقتباس قوانین اساسی دولت های مختلف از اعلامیه جهانی حقوق بشر را دلیلی بر عرفی شدن قواعد حقوق بشر می دانند. در جامعه بین المللی برخی از قواعد مبنای حقوق عرفی دارند. بعنی اگر به هر دلیلی دولتی به کنوانسیون ها یا معاهدات بین المللی که اکثر قواعد آن جنبه عرفی پیدا کرده اند ملحق نشده باشد، دولت مذکور ملزم به رعایت این قواعد و مقررات است. به خصوص که بیشتر قواعد حقوق بشر مندرج در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق های ۱۹۶۶ مبنای عرفی یافته اند، یعنی مقبولیت جهانی داشته و مورد تائید جامعه بین المللی هستند. لذا دولت ها ملزم به رعایت آن هستند. هیچ وقت شکنجه، تبعیض نژادی و نسل کشی برای دولت هایی که معاهدات منع کننده این موارد را امضاء نکرده اند، امری قانونی نیست. جای تردید وجود ندارد که قصد ملل متحد از تدوین این کنوانسیون در محکومیت کشتار جمعی بر مبنای اصل جهانی بودن و محکومیت این جنایت و نیز همکاری برای محو آن بوده است. ممنوعیت کشتار جمعی مطمئناً یک موضوع نظم عمومی است که از درجات عالی برخوردار بوده و مبتنی بر اخلاق انسانی و وجدان حقوق بین‌الملل است.
مطابق ماده ۱۹ در طرح کمیسیون حقوق بین الملل در مورد قواعد ناظر بر مسئولیت بین المللی دولت، نقض گسترده یک تعهد بین المللی که رعایت آن برای حفاظت از زندگی انسان اهمیت اساسی دارد، مانند اصول ناظر بر منع کشتار جمعی، تبعیض نژادی، بردگی و نقض اصول حقوق بشر، از جمله جنایات بین المللی محسوب شده و مستوجب مسئولیت بین المللی دولت است.
دیوان بین المللی دادگستری در سال ۱۹۷۱ در رأیی بین تعهدات دولت ها نسبت به یکدیگر و تعهدات دولت ها نسبت به کل جامعه بین المللی تفکیک قایل شده و مشخص می کند که حقوق اولیه فرد شامل حق حیات، عدم شکنجه، عدم اعمال ستمگرانه و عدم عطف به ماسبق قوانین از جمله تعهدات و وظایفی است که دولت ها نسبت به کل جامعه بین المللی دارند. بنابراین با توجه به دو رأی دیوان به اضافه رأی دیوان در دعوای آمریکا و نیکاراگوئه، به این نتیجه می رسیم که دولتها موظفند این حقوق را رعایت کنند و کلیه دولت های دیگر هم محق هستند که دولت خاطی را مورد انتقاد و بازخواست قرار دهند.
۱-۱-۴-۲- کنوانسیون های بین المللی
به طور کلی سازمان ملل استانداردهای بین المللی حقوق بشر را در بیش از هفتاد میثاق، کنوانسیون و پیمان ثبت کرده است، کـه این مهم بـا منشور ملل متحد و اعلامیه جهانی حقوق بشر آغـاز شده و بـا میثاق بین المللی حقوق سیاسی و مدنی، میثاق بین المللی حقوق فرهنگی، اجتماعی و اقتصادی، عهدنامه محو اشکال تبعیض نژادی، عهدنامه محو کلیه اشکال تبعیض علیه زنان، عهدنامه ممنوعیت شکنجه و معاهده حقوق کودک و سایر کنوانسیون ها که برای دولت هایی که آن را تصویب کرده اند الزام آور است، نظام بین‌المللی حقوق بشر را پیش بده است.

(۲) این استدلال علیهِ ادّعاهای هنر نسبت به فراهم‌آوردن شناخت را کیوی مورد بحث قرار داده است (Kivy 1977-8, p. 22).
(۳) شاعر فرانسوی، لوران تایاد (Laurent Tailhade)، وقتی خبردار شد که یک آنارشیست بمبی به درونِ مجلس نمایندگان پرتاب کرده، گفت: ”مرگِ آدم‌های نامشخّص چه اهمّیّتی دارد، اگر ژستِ مرگشان زیبا باشد؟“ (به نقل از: Guerard 1963, p. 71).
(۴) باید روشن باشد که من، وقتی این تلمبه‌ی شهودی را درباره‌ی جنایت و مکافات به کار می‌زنم، موضِع شکّاک فلسفی را بیان می‌کنم. موضع من این نیست که تنها چیزی که جنایت و مکافات برای آموختن به ما دارد همین است. بلکه قصدم فقط این است که جانِ کلامِ شکّاک را به بیانی موثّر و مسبوق به سابقه عرضه کنم. شوربختانه، برخی ناقدان، مانند کانولی و حیدر، استفاده‌ی توضیحی من از چنین تلمبه‌های شهودی را، به خطا، به مثابه‌ی دیدگاهِ مورد نظر من در باب آثاری چون جنایت و مکافات گرفته‌اند. در طول این فصل، می‌کوشم تا استدلال‌های شکّاک را، به قویّ‌ترین شکلی که می‌توانم، عرضه کنم، تا بتوانم آن‌ها را بر طبق ضوابط‌ومعیارهای خودشان شکست دهم. این امر را نباید دالّ بر موافقتِ من با همه‌ی پیش‌فرض‌های استدلال‌های شکّاک گرفت. بنگرید به:

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

Connolly and Haydar 2001, p. 122.
(۵) ظرفیّتِ ادبیّات برای پالودنِ ادراک اخلاقی یکی از مضامین عمده‌ی [مورد نظرِ] مارتا نوسباوم است. بویژه، بنگرید به:
Nussbaum 1990.
(۶) آراء‌ونظرات [مختلف] را در باب شیوه‌هایی که هنر ممکن است عواطف ما را، به وجهی تعلیمی و تربیتی، برانگیزد در این آثار می‌توان یافت:
Currie 1995; Walton 1990.
(۷) البتّه، ظرفیّتِ هنر برای تعلیم‌وتربیت عواطف ما لزوماً از ظرفیّتش برای وسعت و قوّت بخشیدن به مهارت‌های ناظر به ادراک اخلاقی متمایز نیست، چون عواطف و ادراک از جنبه‌های مهمّی با هم در پیوند هستند. بر همین سبیل، پالایش عواطف اخلاقی ما نیز به قوای داوری اخلاقی‌مان ربط دارد.
(۸) گلدبرگ این دو تصوّرِ متمایز از اخلاق را اخلاق رفتارمحور در برابرِ اخلاق زندگی‌محور می‌نامد. بنگرید به:
Goldberg 1993, p. 113.
(۹) گلدبرگ خاطرنشان می‌شود که بُعدی از داوری اخلاقی هست متضمّنِ آنکه هر زندگی را به مثابه‌ی یک کلّ در نظر بگیریم. این یعنی تلقّیِ وحدت داشتن از زندگی. وانگهی، این بُعد از داوری اخلاقی بُعدی است که ادبیّات در شکل بخشیدنِ بدان بی‌نظیر است. او می‌گوید: ”دغدغه‌ی ادبیّات همواره این بوده است که از معنای اخلاقی زندگی‌ها سر در بیاورد“ (Goldberg 1993, p. 113).
(۱۰) ادبیّات نه تنها ما را در زمینه‌ی طرز ساختار بخشیدن به زندگی خودمان به مثابه‌ی کلّی واحد تعلیم می‌دهد و تربیت می‌کند، بلکه به ما می‌آموزد که همین کار را در باب زندگی دیگران هم بکنیم. افزون بر این، همان‌طور که گلدبرگ خاطرنشان می‌شود، یک بُعد از بصیرت اخلاقیْ متضمّنِ ”استعداد سر در آوردن از معنای زندگی انسان‌ها به شیوه‌ای کلّ‌نگرانه است … استعداد یافتن الفاظ‌ومفاهیمی که درخورِ هر زندگی خاصّی باشند“. این نوع بصیرت اخلاقی را، به سببِ ظرفیّتِ وحدت‌سازی‌اش، تخیّل اخلاقی هم می‌توان نامید. بنگرید به: Goldberg 1993, p. 109.
(۱۱) البتّه، اهمّیّت هنر روایی برای ارائه‌ داستان‌های زندگی فقط به آشنا ساختنِ مخاطبان با شیوه‌های شکل‌بخشیدن به داستان زندگی خودشان نیست. روایت‌ها، با نمایشِ زندگی‌ها، زندگی‌هایی غالباً بسیار متفاوت با زندگی‌های خودمان، به ما امکان می‌دهند تا به اطّلاعاتی درباره‌ی زندگی‌های محتمل ــ یعنی همان چیزی که میل آزمون‌های زندگی می‌خواند ــ دسترسی داشته باشیم. از این لحاظ، داستان‌ها را می‌توان به مثابه‌ی زندگی تفسیر کرد ــ آزمون‌های فکری، یعنی فرصت‌هایی بی‌هزینه و رایگان برای تأمّل در طرز زیستن‌های جایگزین. این رهیافت بویژه مورد تأکید پاتنم بوده است (Putnam 1978).
(۱۲) الیور کانولی و بشّار حیدر ادّعا می‌کنند که این نوع کارکرد رمان‌ها بیش از آنکه در مورد اخلاق شخصی کاربرد داشته باشد در موارد سیاسی کاربرد دارد. امّا این ادّعای درستی نیست. چراکه می‌توان رمانِ اِما را، که پیشتر مورد بحث قرار گرفت، همچنین، به مثابه‌ی عمق‌بخشی و تأکیدورزیِ روشنی در خصوصِ این اصل در قلمرو اخلاق شخصی در نظر گرفت که باید با اشخاص چونان هدف رفتار کرد،‌ نه وسیله. بنگرید به:
Cannolly and Hydar 2001, p. 121.
(۱۳) من این پاسخ به استدلال ناظر بر پیش‌پاافتادگی شکّاک را، اوّل بار، در اینجا اقامه کردم: Carroll 1998a. از آن زمان، الیور کانولی و بشّار حیدر، با این پیش‌فرض به نقدِ آن مقاله پرداخته‌اند که من ادّعا می‌کنم که فقط فهمِ اخلاقی‌ای از این دست را از روایت‌ها بیرون می‌توان کشید، و شناخت قضیّه‌ایِ پیشنهادیِ شکّاک را نمی‌توان از روایت‌ها بیرون کشید. این تفسیر تفسیرِ درستی از اصلِ مقاله‌ی من و رأی من نیست. برای مثال، من در مقاله‌ام (Carroll 1998a, p. 158)، در اشاره به رمان پسر بومی، بصراحت تصدیق کرده‌ام که پاره‌ای از آثار هنریِ رواییْ آن نوع قضایایی را که شکّاک لازم می‌داند فراهم می‌آورند. افزون بر این، هنگامی که، در متن مقاله‌ی مذکور، از ”نمونه‌ی متعارف“ و ”اکثریّتِ عظیمِ“ روایت‌ها سخن می‌رانم، مرادم آن است که، با این مرزگذاریِ ضمنی، تصدیق کنم که هستند نمونه‌هایی از آموزش از طریق داستان که الزامات شکّاک را برمی‌آورند. کانولی و حیدر این امر را که من محکم‌ترین نمونه‌ی مورد نظر شکّاک را، با هدفِ نشان دادنِ نادرستیِ آن، بر وی عرضه کرده‌ام با موضعِ خودِ من خَلط کرده‌اند، برغمِ اینکه من به کنایت و صراحت مخالفت خود را با این ادّعای شکّاک که هنر روایی نمی‌تواند شناخت قضیّه‌ایِ غیرپیش‌پاافتاده فراهم آورد ابراز داشته‌ام. بنگرید به:
Connolly and Haydar 2001, pp. 109-24.
(۱۴) من از این فکر که پاره‌ای از آثار هنری می‌توانند آزمون‌هایی فکری تلقّی شوند، به تفصیل، در مقاله‌ی ”چرخه‌ی فضیلت“ (“The Wheel of Virtue”) دفاع کردم (Carroll 2002). پس از نگارش آن مقاله، دریافتم که زِماک نظری مشابه ابراز کرده است. بر همین سبیل، هلن رید، شخصیّتِ رمان‌نویسِ رمان اخیر دیوید لانگ با عنوان فکر می‌کند… (Thinks…)، پس از شنیدنِ آزمون‌های فکریِ متنوّعی از شخصیّتِ رالف مسنجر، رئیس یک مرکز تحقیقاتی در حوزه‌ی علوم شناختی (Cognitive Science)، می‌گوید: ”رمان‌ها را می‌توان آزمون‌های فکری خواند“.
(۱۵) مارشال کوهن و آیلین جان به من تذکّر داده‌‌اند که، در اینجا، مفهومِ شناختِ مفهومی را بیش از اندازه موسّع گرفته‌ام. شاید بهتر باشد که این نوع شناختِ مورد نظرم را شناخت فلسفی بنامم.
(۱۶) برخی از آزمون‌های فکریِ ادبی ممکن است شرایط لازم برای اطلاقِ یک مفهوم را نشانمان دهند، همان‌طور که آرزوهای بزرگ، با تمرکز بر عشقِ ناخودگرایانه به عنوان شرط پدر/مادرِ خوب بودن، چنین می‌کند. دیگر آزمون‌های فکری ادبی ممکن است اهمّیّت خصوصیّاتی را به یادمان بیاورند که باید به هنگام انجام داوری‌های اخلاقی به عنوان متغیّر در نظر گرفت.
(۱۷) کارکردِ دیگرِ آزمون‌های فکری فلسفی طرح مسأله کردن است، مثل کاری که افلاطون با طرحِ اسطوره‌ی گوگس (Gyges) در کتاب جمهور می‌کند؛ احتمالاً ناگفته پیداست که داستان‌های ادبی هم می‌توانند چنین کارکردی داشته باشند.
(۱۸) اینکه انواع تعلیم‌وتربیت‌های اخلاقیِ مورد اشاره کاملاً از یکدیگر مجزّا و مانعه الجمعند دخلی به اصلِ بحث ندارد. مثلاً، چه بسا که واکنش‌های عاطفیِ ما به داستان ذیل فرایند ترغیبِ ما به تمایزگذاری‌های مفهومیِ بهتر فهرست شوند. افزون بر این، شیوه‌های دیگری هم برای ترکیب کردنِ فعّالیّت‌های مورد اشاره وجود دارد. قصد من در اینجا پِی افکندنِ طبقه‌بندیِ سخت و آهنینی در باب واکنش‌های اخلاقی نسبت به هنر نیست، بلکه تنها یادآوریِ شیوه‌های متنوّعی به خواننده است که در آن‌ها تجربه‌ی ما از هنرْ استدلال‌های معرفت‌شناختیِ شکّاک را به پرسش می‌کشد. افزون بر این، پرواضح است که دعوی‌ام این نیست که فهرست کوتاهم از امکان‌ها و احتمالاتِ مطرح در این باب فهرست کامل و جامعی است.
(۱۹) این استدلال را دِوِرو مورد بحث قرار داده است (Devereaux 2001). پاسخی که من در اینجا اقامه کرده‌ام شبیه پاسخ دِوِرو است، هرچند که من ترجیح می‌دهم، به سببِ ملاحظاتی که در باب مفهوم موّلف فرضی دارم، در جایی که او از مؤلّفان فرضی سخن به میان می‌آورد از نظرگاه‌ها دم بزنم.
(۲۰) دِوِرو اسکار وایلد را نماینده‌ی این موضع می‌داند.
(۲۱) این استدلال مشابهِ استدلالی است که من در جای دیگری بر ضدّ لزومِ استعاری بودنِ خصوصیّات بیانی اقامه کرده‌ام (Carroll 1999, pp. 959).
(۲۲) قیدِ ”به شکل غیرانعکاسی“ برای در حساب آوردنِ این احتمال در اینجا آورده شده است که چه بسا رمان‌نویسی دیدگاهی شریرانه را به نحوی طعنه‌آمیز یا انعکاسی طرح کند تا نقاب از چهره‌اش برگیرد.
(۲۳) من، در جای دیگری، از این موضع با عنوان خودآیینی‌گراییِ معتدل یاد کرده‌ام. خودآیینی‌گرایی افراطی قائل است به اینکه به هیچ روی روا نیست که آثار هنری را مورد ارزیابی اخلاقی قرار دهیم. قصدم از آوردنِ دو بخش قبلیِ این فصل آن بوده است که ریشه‌ی خودآیینیِ افراطی را بزنم. خودآیینی‌گرایی معتدل ــ که در اینجا، به اقتضاء بحث، صرفاً ”خودآیینی‌گرایی“اش می‌‌خوانم ــ قائل است به اینکه ارزیابی اخلاقیِ آثار هنری ممکن است امّا به هیچ روی نباید با ارزیابی زیبایی‌شناختی خَلط شود (Carroll 1996, 2000).
(۲۴) از این رأی در باب صورت و قالبِ هنری در اینجا دفاع کرده‌ام:
Carrooll 1999, pp. 142-8.
(۲۵) در اینجا، مراد از عدم‌انسجام چیزی است متفاوت با آنچه آرنولد آیزنبرگ در باب مسأله‌ی مذکور پیش نهاده است. ظاهراً آیزنبرگ گمان می‌کند که عناصر اخلاقیِ موجود در اثر هنری زمانی فاقد انسجام صوری‌اند که با یکدیگر ناسازگار باشند (Isenberg 1973, p. 281)؛ یعنی مادامی که با یکدیگر سازگارند، شرّ بودنشان اهمّیّتی ندارد. بدین دلیل است که ظاهراً آیزنبرگ گمان می‌کند که می‌توان همواره ارزیابی اخلاقی و زیبایی‌شناختی را از هم تفکیک کرد.
ولی عدم‌انسجامِ مورد نظر من وجهِ عملگرایانه دارد ــ اینکه نظرگاه غیراخلاقیِ اثر ریشه‌ی چیزی را که اثر مذکوردر سودای تحقّقِ آن است می‌زند. دلیل این عدم موفّقیّت را تنها با توجّه به این واقعیّت تبیین می‌توان کرد که نظرگاه اخلاقیِ مورد حمایتِ اثر چنان معیوب است که نمی‌تواند مشارکتِ مخاطبِ از لحاظ اخلاقی حسّاس را جلب کند. بدین‌سان، دلیلِ این امر که اثر نمی‌تواند به لحاظ زیبایی‌شناختی به غایاتش تحقّق ببخشد این است که از لحاظ اخلاقی معیوب است. عدم توفیقِ زیبایی‌شناختی و عدم توفیقِ اخلاقی‌اش [هر دو] با رجوع به همان وجهِ عیبناکیِ اخلاقی‌اش تبیین می‌شوند. بدین‌سان، در این موارد، برخلاف نظر آیزنبرگ، عدم‌انسجامِ مورد بحث مویّدِ این فکرت که همواره می‌توان ارزیابی اخلاقی و زیبایی‌شناختی را از هم تفکیک کرد نیست.
(۲۶) در اینجا باید بیفزایم که مخاطبِ از لحاظ اخلاقی حسّاس را باید برحسب شرطیّه‌های خلاف واقع فهمید. دلیلِ آن هم این است که ما انتظار داریم که حُسنِ زیبایی‌شناختی از آزمون زمان سربلند بیرون بیاید. پس، ارزیابی‌های زیبایی‌شناختیِ واقعیْ ردّ واکنش‌هایی را می‌گیرند که مخاطبانِ از لحاظ اخلاقی حسّاس نسبت به اثر خواهند داشت، نه واکنش‌هایی را که مخاطبانِ بالفعل دارند. زیرا ممکن است مخاطبان معاصرِ یک اثر ــ مثلاً مخاطبانِ نازی فیلم پیروزی اراده‌ی ریفنشتال ــ تحت تأثیر هیجانات ایدئولوژیک/وطن‌پرستانه، از دیدنِ عیوب اخلاقیِ آن اثر هنری ناتوان باشند.
(۲۷) به همین دلیل است که، در گذشته، من از این موضع با عنوان اخلاقگراییِ معتدل یاد می‌کردم. این دیدگاه با موضع گات، که خود آن را اخلاقگرایی می‌خوانَد و عبارت است از اینکه هر عیب اخلاقی در اثر هنری، به معنای واقعی کلمه، نقصی زیبایی‌شناختی است، فرق دارد. استدلال من، در مقایسه با استدلال گات، حیطه‌ی کمتری را در بر می‌گیرد و، هرچند من بکلّی با گرایش‌های گات مخالف نیستم، واضح است که استدلال من به اندازه‌ی استدلال او پیش نمی‌رود.
ولی ناقدانی چند ــ از جمله کانولی، هَرولد، و کیرِن ــ استدلال کرده‌اند که موضع من [در نهایت] به سمت موضع گات فرو می‌ریزد. دلیلی که اقامه می‌کنند این است که چون آن نگریستنِ توأم با حسّاسیّتِ اخلاقی را که من برای پی‌گیریِ عیوب اخلاقی مناسب می‌دانم باید با شرطیّه‌های خلاف واقع فهمید ــ یعنی برحسبِ نحوه‌ی واکنشی که مخاطبِ از لحاظ اخلاقی حسّاس به اثر نشان می‌دهد ــ پس، هر عیب اخلاقیِ موجود در اثر، علی الادّعا، در تحقّقِ مقصود و/یا غایتِ اثر اختلال ایجاد خواهد کرد. من این استدلال را، به دلایلی که پیشتر بیان شد، ردّ می‌کنم: چنین نیست که هر عیب اخلاقی ــ مثلاً، نجواهای بی‌ادبانه‌ی یک شخصیّت با خودش در خصوص تبعیض سنّی ــ به لحاظ ساختاری مانعِ تحقّقِ غایت‌های اصلیِ اثر شود، و برخی از عیوب اخلاقی هم آن‌قدر پیچیده و غیرواضحند که حتّی توجّهِ مخاطبِ از لحاظ اخلاقی حسّاس را هم جلب نمی‌کنند.
احتمالاً کانولی، هَرولد، و کیرِن گمان می‌کنند که اگر بیننده، خواننده، یا شنونده‌ای از لحاظ اخلاقی حسّاس به شمار آیند، امکان ندارد که برخی از عیوب اخلاقی از چشمشان بگریزد. ولی، به نظر من، این‌ها مخاطبانِ از لحاظ اخلاقی بسیار حسّاس هستند، نه مخاطبانی که از لحاظ اخلاقی فقط حسّاسند. آدمی می‌تواند از لحاظ اخلاقی حسّاس باشد و، با این همه، متوجّهِ عیوبِ اخلاقیِ بسیار ظریف یا پنهان در یک اثر هنریِ پیچیده نشود. مخاطبانِ از لحاظ اخلاقی حسّاس را نباید ابرانسان‌های اخلاقی تصوّر کرد. بدین‌سان، اخلاقگرایی معتدل به سمت موضعِ سرسختتر، یعنی اخلاقگرایی، فرو نمی‌ریزد، هرچند مانند اخلاقگرایی باید آن را برحسب واکنش‌های شرطیِ خلاف واقعِ مخاطبانی در نظر آورد که از لحاظ اخلاقی حسّاسند، زیرا، در وضع آرمانی، انتظار می‌رود که ارزیابی‌های زیبایی‌شناختی با نتایجِ آزمونِ زمان موافق افتند. بنگرید به:
Gaut 1998; Connolly 2000; Kieran 2001; Harold 2000.
کتابنامه و منابع بیشتری برای مطالعه
Beardsley, Monroe C. 1981. Aesthetics: Problems in the Philosophy of Criticism. Indianapolis, IN: Hackett.
Carroll, Noel. 1996. ‘‘Moderate Moralism.’’ ¨British Journal of Aesthetics, 36: 223–۳۷.
___ ۱۹۹۸a. ‘‘Art, Narrative, and Moral Understanding,’’ in Jerrold Levinson, ed., Aesthetics and Ethics. Cambridge: Cambridge University Press, pp. 128–۶۰.
___ ۱۹۹۸b. ‘‘Moderate Moralism versus Moderate Autonomism.’’ British Journal of
Aesthetics, 38/2: 419–۲۴.
___ ۱۹۹۹. Philosophy of Art: A Contemporary Introduction. London: Routledge.
___ ۲۰۰۰. ‘‘Art and Ethical Criticism.’’ Ethics, 110: 350–۸۷.
___ ۲۰۰۲. ‘‘The Wheel of Virtue: Art, Literature, and Moral Knowledge.’’ Journal of Aesthetics and Art Criticism, 60: 3–۲۶.
Connolly, Oliver. 2000. ‘‘Ethicism and Moderate Moralism.’’ British Journal of Aesthetics, 40/3: 302–۱۶.
Connolly, Oliver, and Haydar, Bashshar. 2001. ‘‘Narrative Art and Moral Knowledge.’’ British Journal of Aesthetics, 41/2: 109–۲۴.
Currie, Gregory. 1995. ‘‘The Moral Psychology of Fiction.’’ Australasian Journal of Philosophy, 73: 250–۹.
Devereaux, Mary. 2001. ‘‘Moral Judgments and Works of Art.’’ Paper at conference on Art and Morality, University of California at Riverside, April.
French, Peter A. 2001. The Virtues of Vengeance. Lawrence, KA: University of Kansas Press.
Gass, William H. 1993. ‘‘Goodness Knows Nothing of Beauty: On the Distance between orality and Art,’’ in John Andrew Fisher, ed., Reflecting on Art.Mountain View, CA: Mayfield.
Gaut, Berys. 1998. ‘‘The Ethical Criticism of Art,’’ in Jerrold Levinson, ed., Aesthetics and Ethics. Cambridge: Cambridge University Press.
Goldberg, S. L. 1993. Agents and Lives. Cambridge: Cambridge University Press.
Guerard, Albert L. 1963. Art for Art’s Sake. New York: Schocken Books.
Harold, James. 2000. ‘‘Moralism and Autonomism.’’ Talk at Central Division Meetings of American Philosophical Association, Chicago, April.

پس در حقیقت طبق این وجه، آن چیزی که به سبب اجماع، منکشف میشود، مسأله موافقت معصوم نیست، بلکه آنکه منکشف میشود، وجود دلیل معتبری است که «استند الیه العلماء بأجمعهم و لم یناقش قیه احد منهم» اگر این طوری باشد دیگر کاری به رأی معصوم و موافقت او ندارد.»^[۱۸۱]
۲-۱-۲-۴-۵-۱- نقد طریقه کشف از دلیل معتبر نزد مجمعین
مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی(ره) میگویند:
«با اینکه این همه کتابهای روایتی در اختیار هست که از زمان های سابق این کتابها نوشته شده، این سؤال برای انسان پیش میآید که چرا این دلیل معتبر گم شده و به ما نرسیده با اینکه در اختیار یکی دو نفر نبوده، در اختیار همه فقها بوده است؟ یک وقت این است که یک روایتی را یک کسی از آنهایی که صاحب این جوامع حدیثی هستند نقل میکند، دیگران نقل نمیکنند. در همین کتب اربعه ما روایاتی که اصحاب این کتب به آن متفرد باشند دیده میشود، روایتی در کافی هست، در تهذیب و استبصار نیست، روایتی در من لایحضر وجود دارد که در کافی وجود ندارد و هکذا اینها هست. بحث این است که اگر مسأله مورد اتّفاق همه علما بود و مستندشان هم یک دلیل معتبر و یک روایت معتبرهای بود، معنایش این است که این روایت در اختیار همه بوده که بر طبقش فتوا دادهاند، آن وقت روایتی که در اختیار صدها فقیه بوده و به آن استناد کرده اند و بر خلاف قاعده بر طبقش فتوا دادهاند چطور میشود این روایت گم شود و به دست ما نرسد؟ اگر از طریق زید نرسید باید از طریق عمرو برسد، از طریق بکر برسد. لذا باور کردن این، یک قدری محل اشکال است.»^[۱۸۲]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

امام خمینی(ره) میفرماید امکان عدم تمامیت دلالت آن دلیل معتبر نزد قدما، برای متأخرین نیز وجود دارد:
«یمکن أن یورد على القسم الثالث: بأنّه على فرض کشفه عن دلیل معتبر عندهم؛ لأجل عدم احتمال إفتاء الشیخ قدس سره و أمثاله بدون دلیل و مدرک، لکن لا یُستکشف بذلک تمامیّه دلالته عندنا؛ لاحتمال اجتهادهم ذلک من روایه لو وصلت إلى‏ المتأخّرین لم یتمّ دلالتها عندهم، و أدّى نظرهم إلى‏ خلاف نظرهم، کما وقع ذلک فی کثیر من الاستنباطات، مثل: انفعال ماء البئر بمجرّد ملاقاه النجس عند القدماء؛ للروایات الوارده فی ذلک، و لکنْ المتأخّرون فهموا منها خلاف ذلک.»^[۱۸۳]:
ممکن است اینگونه بر قسم سوم (طریقه کشف از دلیل معتبر نزد مجمعین) اشکال شود که: با فرض کشف دلیل معتبر در نزد قدما و ادّعای اجماع بر اساس آن دلیل معتبر، به این جهت که احتمال فتوای بزرگان فقهای ما بدون دلیل و مدرک منتفی است، تمامیت دلالت آن دلیل و مدرک در نزد متأخرین کشف نمیشود. ممکن است این روایت منشاءً و دلالهً از نظر فقهای آن عصر، تام بوده باشد اما اگر در اختیار متأخرین قرار میگرفت، ممکن بود حداقل از نظر دلالت، در آن روایات مناقشه داشته و نظری مخالف نظر قدما داشته باشند که این امر در بسیاری از مسائل استنباطی پیش آمده است. مثل مسأله نجاست ماءالبئر که این در عصرهای متعدّدی مشهور بوده، لکن متأخرین با دقّتی که در روایات وارده در ماءالبئر داشتند به دست آوردند که ماءالبئر اصلاً اتّصاف به نجاست پیدا نمیکند.
۲-۱-۲-۴-۶- نظریه امام خمینی(ره)
مرحوم امام خمینی(ره) پس از ردّ اجماع دخولی و اجماع لطفی، بهترین راه برای کشف رأی معصوم(ع) را اجماع حدسی از طریق ملازمه عادیه بین قول فقها و نظر امام معصوم میداند:
«و أمّا الحدس برأی الإمام و رضاه- بدعوى الملازمه العادیّه بین اتّفاق المرءوسین على شی‏ء و بین رضا الرئیس به‏- فهو قریب جدّا»^[۱۸۴]:
حدس زدن نظر امام و رضایت ایشان (نسبت به فتوای فقها) با ادعای وجود ملازمه عادیه بین اتّفاق نظر مرؤوسین بر چیزی و رضایت رئیس آنها بر آن امر، بسیار به ذهن نزدیک است.
در جای دیگر میفرماید:
«أنّ القوم ذکروا لاستکشاف قول الإمام علیه السلام طرقاً؛ أوجهها دعوى الملازمه العادیه بین اتّفاق المرءوسین على شی‏ء و رضا الرئیس به، و هذا أمر قریب جدّا»^[۱۸۵]:
فقها برای کشف قول امام معصوم (ع) طرقی ذکر کرده اند که بهترین آنها ادّعای وجود ملازمه عادیه بین اتّفاق نظر مرؤوسین بر چیزی و رضایت رئیس آنها بر آن امر است و این وجه به صحّت نزدیک است.
نکته قابل توجّه اینکه آنچه از ظاهر کلام مرحوم امام(ره) در کتب اصولی ایشان برمیآید، اعتقاد به حجّیت اجماع از طریق ملازمه عادیه یا کشف از دلیل معتبر نزد مجمعین میباشد که به دست ما نرسیده است.^[۱۸۶] البته خود مرحوم امام(ع) یادآور شده است که آنچه از اجماع قدما کشف میشود، تنها وجود آن مدرک و دلیل معتبر است، نه تمامیت دلالت آن. چرا که اجتهاد و فهم قدما برای متأخرین حجّیتی ندارد. امام خمینی(ره) معتقد است که مناط حجّیت اجماع حدس قطعی به نظر امام معصوم(ع) [از طریق ملازمه عادیه] یا کشف از دلیل معتبری است که به دست ما نرسیده است.^[۱۸۷] البته همان طور که گفته شد آنچه در اینجا حائز اهمّیت است، تنها وجود آن مدرک و دلیل معتبر است که اجماع بر اساس آن شکل گرفته اما امکان عدم تمامیت دلالت آن دلیل معتبری که قدما بر اساس آن اجماعاً نظری دادهاند، برای متأخرین وجود دارد که توضیح آن گذشت.
با جستجویی که در آثار فقهی مرحوم امام خمینی(ره) داشتیم میتوان گفت گاهی واژه «اجماع» در ردیف کتاب و سنّت و به عنوان دلیل حکم شرعی به چشم میخورد، مانند:
«حرمه الربا ثابته بالکتاب و السنه و إجماع المسلمین»^[۱۸۸]:
حرمت ربا، بوسیله قرآن کریم و سنّت معصومین (علیهم السّلام) و اجماع مسلمین ثابت است.
«الغصب و هو الاستیلاء على مال الغیر من مال أو حق عدواناً، و قد تطابق العقل و النقل کتابا و سنه و إجماعاً على حرمته»^[۱۸۹]:
غصب، استیلاى عدوانى است بر مال یا حق دیگرى. و تحقیقاً عقل و نقل- از کتاب و سنّت و اجماع- بر حرام بودن غصب، تطابق دارد.
لکن در بیشتر موارد مرحوم امام(ره) ناقل اجماع بوده و آن را از قول بزرگانی همچون سیّد مرتضی، شیخ طوسی، محقّق حلّی رحمهمالله و…. آوردهاند. در ذیل به چند نمونه اشاره میکنیم:

1. 1. «قال فی «الخلاف» فی بیان المنافع المضمونه: «و المثل مثلان، مثل من حیث الصوره، و مثل من حیث القیمه، فلمّا لم یکن للمنافع مثل من حیث الصوره، وجب أن یلزمه من حیث القیمه» ثمّ ادعى إجماع الفرقه علیه»^[۱۹۰]:

شیخ طوسی(ره) در کتاب «خلاف» در بیان منافع مضمونه گفته است: برای مثل، دو مثل در نظر گرفته میشود. مثلی از جهت شکلی و مثلی از جهت قیمت. هرگاه برای منافع مثلی از نظر شکلی وجود نداشت باید مثل آن از جهت قیمت را بپردازد [در واقع باید قیمتش را بپردازد]. سپس شیخ(ره) ادّعا کرده که اجماع مسلمین بر این مسأله است.

1. 1. «قالوا: لو ابتاع شیئین صفقه واحده، و وجد بأحدهما عیباً سابقاً، تخیّر فی ردّ الجمیع، أو أخذ الأرش، و لیس له تخصیص الردّ بالمعیب؛ لإجماع الفرقه و أخبارهم، کما عن «الخلاف» و إجماع الطائفه کما عن «الغنیه»»^[۱۹۱]:

گفتهاند اگر فردی در چیز را در معامله واحدی بخرد و در یکی از آن دو شیء، عیبی بیابد که قبل از معامله در آن وجود داشته، مخیّر است که هر دو را برگرداند یا آنکه هر دو را نگه دارد و ارش بگیرد و نمیتواند فقط مال معیوب را برگرداند به دلیل اجماع شیعه و روایات وارده همانطور که از «خلاف» نقل شده و به دلیل اجماع شیعیان همانطور که صاحب «غنیه النزوع» نقل کرده است.

1. 1. «قال المحقّق فی «المعتبر»: «و فی نجاسه العصیر بغلیانه قبل اشتداده تردّد أمّا التحریم فعلیه إجماع فقهائنا»»^[۱۹۲]:

محقّق حلّی(ره) در کتاب «معتبر» گفته است: نجاست آب انگور بعد از جوشیدن و قبل از شدّت یافتن محل تردید است. امّا در حرمت خوردن آن فقهای شیعه اجماع دارند.

1. 1. «المنی: و هو نجس من الآدمی بلا إشکال و نقل خلاف، بل فی الانتصار إجماع الشیعه الإمامیه على النجاسه، و کذا عن الخلاف»^[۱۹۳]:

منی انسان بدون هیچ اشکال و نقل خلافی، نجس است. بلکه در کتاب «الانتصار» سید مرتضی(ره) و «الخلاف» شیخ طوسی(ره) ادعّا شده که فقهای شیعه بر نجاست منی انسان اجماع دارند.
۲-۱-۲-۴-۷- نقد طریقه حدسی
در نقد طریقه حدسی گفتهاند:
اتّفاق علما در همه اعصار هنگامی که اتّفاق راویان و حاملان حدیث به آن ضمیمه شود موجب قطع به رأی امام(ع) خواهد شد زیرا گفتار راویان احادیث مستند به رأی و اجتهاد شخصی نیست بلکه آنها به شنیدن از امام کفایت میکردند، چه با واسطه و چه بی واسطه. پس چنین اجماعی که متشکل از دو دسته علما و راویان احادیث باشد موجب قطع به رأی امام(ع) است به خلاف اتّفاق علما به تنهایی، چرا که ممکن است تمام آنها در این حکم استناد به اجتهاد کرده باشند و امکان خطا در اجتهاد هم قابل انکار نیست.^[۱۹۴]
با فرض قبول اینکه اتّفاق علما و صاحبان نظر و فتوا عادهً موجب قطع به رأی و نظر امام(ع) میشود باید بگوییم که به دست آوردن اتّفاق علما و فتاوای آنها در یک عصر بسیار مشکل میباشد. پس چطور میتوان از اتّفاق آنها در تمام اعصار و امصار اطّلاع پیدا کرد؟^[۱۹۵]
۲-۱-۲-۵- اجماع تشرّفی
راه دیگر براى قطع به رأى معصوم(ع)، «اجماع تشرّفى» است به این معنا که گاهى براى انگشت‏شمارى از فقیهان عالى‏مقام (مثل مقدّس اردبیلى، بحر العلوم، علامه و …) ممکن است اتّفاق افتاده باشد که به محضر امام عصر(عج) شرفیاب شده و مستقیماً حکم شرعى را از زبان امام(ع) گرفته باشد، ولى در مقام بیان حق مستقیماً نمى‏گوید که من خودم امام(ع) را زیارت کرده و از او پرسیده‏ام (چون به حکم روایات در عصر غیبت کسى حق ندارد ادّعاى رؤیت کند و اگر کرد باید تکذیب شود^[۱۹۶] تا فتح باب نشود و هر آدم غیر صالحى ادعاى ملاقات با امام زمان نداشته باشد.) لذا به صورت اجماع بیان مى‏کند و مى‏گوید: این مسأله اجماعى است.^[۱۹۷] یا رأى امام را به منزله رأى همه فرض کرده و تنزیلاً ادعاى اجماع مى‏کند و یا آراء دیگران را هم دیده و حقیقتاً ادعاى اجماع مى‏کند.^[۱۹۸]
۲-۱-۲-۵-۱- نقد اجماع تشرّفی
اگر ما در کتاب مرحوم مقدّس اردبیلی(ره) (با توجه به مسائلی که در خصوص تشرّف خدمت حضرت حجت(ع) به ایشان نسبت داده شده و با فرض قبول این مسائل) دیدیم که در مسألهای ادّعای اجماع کرده، آیا ادّعای اجماع ایشان میتواند اثر داشته باشد یا خیر؟
پاسخ منفی است، زیرا ایشان نگفته: من که ادّعای اجماع میکنم، منشأ ادّعای من مسأله تشرّف است. ایشان فرار میکرده از اینکه مدّعی تشرف باشد. اگر میخواست میتوانست مستقیماً در کتاب فقهیاش مطلب را کاملاً در میان بگذارد و بگوید این مسألهای بود که فکر من در مورد آن به جایی نرسید و دلیلی هم برایش پیدا نکردم، تشرّف پیدا کردم و مستقیماً از زبان مبارک امام(ع) این رأی را شنیدم. اگر این طور بیان میکرد مشکلی نبود. لکن ایشان از این مسأله فرار کرده و به هیچ وجه نمیخواهد مسأله تشرّف را مطرح بکند.
پس خود ایشان نه اجمالاً و نه تفصیلاً، به هیچ وجه مسأله تشرّف را مطرح نکرده و ما هم یک دلیل قطعی بر تشرّف ایشان نداریم. کتابهایی که شرح حال ایشان را نوشتهاند چنین مسائلی را گفته اند و ما هم تکذیب نمیکنیم برای اینکه ثبوتاً وجهی برای تکذیب وجود ندارد چرا که پیداست که افراد معدود و نادری، دارای لیاقتهای خاصّی هستند که این صلاحیت ثبوتاً در آنها وجود دارد. امّا اینکه اثباتاً بخواهیم روی یک کسی این معنی را پیاده کنیم، دلیل قاطعی بر این مطلب وجود ندارد. بله اگر مدّعی تشرّف بود و آن روایاتی که در رابطه با تکذیب ادّعای تشرّف است در کار نبود، ما از مقدّس اردبیلی(ره) میپذیرفتیم، همانطوری که زراره میگوید: من خدمت امام صادق(ع) رسیدم و این مسأله را پرسیدم و این جواب را شنیدم. امّا با وجود روایاتی مبنی بر منع ادّعای رؤیت امام(ع) در زمان غیبت و تکذیب افراد مدّعی رؤیت، نمیتوان چنین ادّعایی نمود.
پس مقدّس اردبیلی(ره) میماند و فرضاً ادّعای اجماع. خود ایشان هم وجه این اجماع را بیان نکرده و مسأله تشرّف را به میان نیاورده، این یک اجماع منقول به خبر واحد میشود، یعنی ما نمیدانیم که نظر امام را مستقیماً(حسّاً) گرفته باشد، لذا احتمال میدهیم این ادّعای اجماع روی وجوه و مبانی دیگر باشد. بنابراین اجماع تشرّفی اگر موضوع هم پیدا کند، نتیجه عملی بر آن ترتّب پیدا نمیکند و در مقام عمل، نمیتوانیم اثری بر آن مترتّب کنیم.^[۱۹۹]
نتیجه گیری